Обзор для специалиста по закупкам
Обзор для специалиста по закупкам от 13.02.2023
1. ФАС РОССИИ О ПОРЯДКЕ ВЕДЕНИЯ РЕЕСТРА НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ (ИСПОЛНИТЕЛЕЙ, ПОДРЯДЧИКОВ)
2. КЛЮЧЕВУЮ СТАВКУ ОПЯТЬ НЕ СТАЛИ МЕНЯТЬ
3. ДЛЯ ЗАКУПКИ У ЕДПОСТАВЩИКА ПО ЗАКОНУ N 223-ФЗ НУЖНЫ ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЧИНЫ, НАПОМНИЛА АПЕЛЛЯЦИЯ
4. СУДЫ: ГОСЗАКАЗЧИК НЕ МОЖЕТ ПРОИЗВОЛЬНО ПРИМЕНЯТЬ ПРЕДЕЛЬНЫЕ ЗНАЧЕНИЯ ПОКАЗАТЕЛЕЙ ДЛЯ ОЦЕНКИ ОПЫТА
5. ПОСТАВКУ ТОВАРА ОСТАНОВИЛИ ИЗ-ЗА САНКЦИЙ — СУД НЕ ДАЛ РАСТОРГНУТЬ ДОГОВОР ПО ЗАКОНУ N 223-ФЗ
6. КАССАЦИЯ ПОДТВЕРДИЛА: НАЦРЕЖИМ НУЖЕН И ПРИ ГОСЗАКУПКАХ НА ИЗГОТОВЛЕНИЕ ТОВАРА ПОД ЗАКАЗ
8. В ЗАЯВКЕ ДЛЯ УЧАСТИЯ В ЗАКУПКЕ ВАРИАТИВНОСТЬ НЕДОПУСТИМА
Госзакупки
1. ФАС РОССИИ О ПОРЯДКЕ ВЕДЕНИЯ РЕЕСТРА НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ (ИСПОЛНИТЕЛЕЙ, ПОДРЯДЧИКОВ)
Письмо Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 20.01.2023 № МШ/3488/23 «О направлении разъяснений порядка ведения реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков)».
Руководителям территориальных органов ФАС России
Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) в целях формирования единообразной практики применения положений законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц по вопросу ведения реестра недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков), предусмотренного Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее соответственно – Реестр, Закон о закупках), сообщает следующее.
В соответствии с Законом о закупках и постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Постановление № 1211) на ФАС России возложено осуществление полномочий по ведению Реестра.
1. По вопросу включения в Реестр сведений в отношении поставщиков (исполнителей, подрядчиков), договоры с которыми расторгнуты в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения договора.
Согласно части 2 статьи 5 Закона о закупках в Реестр включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), договоры с которыми расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика, в отношении которого иностранными государствами, совершающими недружественные действия в отношении Российской Федерации, граждан Российской Федерации или российских юридических лиц, введены политические или экономические санкции и (или) в отношении которого иностранными государствами, государственными объединениями и (или) союзами и (или) государственными (межгосударственными) учреждениями иностранных государств или государственных объединений и (или) союзов введены меры ограничительного характера, от исполнения договора в связи с существенным нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) договоров.
Таким образом, основанием для включения в Реестр является в том числе односторонний отказ от исполнения договора заказчиком, в отношении которого непосредственно введены санкции и (или) меры ограничительного характера, в связи с нарушением такими поставщиками (исполнителями, подрядчиками) существенных условий договоров, при этом на иных заказчиков положения части 2 статьи 5 Закона о закупках не распространяются.
2. По вопросу исключения сведений из Реестра ФАС России сообщает следующее.
Приказом ФАС России от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Приказ № 164/13) установлено, что по результатам проверки сведений, указанных в Постановлении № 1211, комиссия ФАС России (комиссия территориальных органов ФАС России) дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения вышеуказанных сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.
Согласно пункту 2.2 Приказа № 164/13 подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в Реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 Приказа № 164/13 решения руководителя ФАС России.
Соответственно, основанием для включения сведений в Реестр в отношении лиц, указанных в части 2 статьи 5 Закона о закупках, является приказ ФАС России.
Вместе с тем заключение территориального органа ФАС России является документом внутриведомственного характера, не порождающим для субъектов каких-либо прав и обязанностей.
При этом такое заключение не может содержать указание о возможности его обжалования в судебном порядке.
Кроме того, соответствующее заключение территориального органа ФАС России не является конечным актом процедуры проведения проверки по факту уклонения от заключения договора либо одностороннего расторжения договора заказчиком, указанным в части 2 статьи 5 Закона о закупках, в связи с существенным нарушением условий договора поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Таким образом, заключение территориального органа ФАС России не является безусловным основанием для включения соответствующих сведений в Реестр, следовательно, не относится к ненормативным правовым актам, в связи с чем в случае оспаривания заключения антимонопольного органа в арбитражном суде обжалованию подлежит соответствующий пункт приказа ФАС России.
На основании изложенного, исключение сведений в отношении того или иного лица из Реестра возможно в случае отмены судом соответствующего пункта приказа ФАС России, на основании которого сведения в отношении такого лица включены в Реестр.
Учитывая, что основанием для включения сведений о лице в Реестр является приказ ФАС России, дополнительно сообщается, что в случае оспаривания в арбитражном суде заключения антимонопольного органа о наличии оснований для включения вышеуказанных сведений в Реестр, территориальный орган ФАС России в отзыве на заявление о признании незаконным заключения антимонопольного органа должен указывать на необходимость обжалования соответствующего пункта приказа, а также привлекать в рамках судебного процесса центральный аппарат ФАС России в качестве соответчика.
М.А. Шаскольский
Источник: ФАС России
2. КЛЮЧЕВУЮ СТАВКУ ОПЯТЬ НЕ СТАЛИ МЕНЯТЬ
Банк России на очередном заседании решил оставить ключевую ставку на прежнем уровне, который установил еще в сентябре прошлого года, — 7,5%. Напомним: в октябре и декабре регулятор также не менял показатель.
Следующее заседание по ключевой ставке намечено на 17 марта.
Документ: Информация Банка России от 10.02.2023
3. ДЛЯ ЗАКУПКИ У ЕДПОСТАВЩИКА ПО ЗАКОНУ N 223-ФЗ НУЖНЫ ОБЪЕКТИВНЫЕ ПРИЧИНЫ, НАПОМНИЛА АПЕЛЛЯЦИЯ
Заказчик с деятельностью по обеспечению проведения спортивных мероприятий ежегодно закупал спортивные товары неконкурентным способом у одних и тех же поставщиков.
Положение о закупке позволяло заключать сделки с едпоставщиком более чем в 60 случаях независимо от наличия конкурентного рынка. Среди прочего заказчик пояснил: в Законе N 223-ФЗ нет ограничений в проведении закупок у едпоставщика.
Контролеры предписали скорректировать положение о закупке. Суды их поддержали:
- невозможность поставки спортивных товаров иными поставщиками, не обосновали;
- срочность закупки, уникальность товара и иные обстоятельства необходимости закупки неконкурентным способом, не доказали;
- положение о закупке позволяло использовать неконкурентные способы во всех случаях и при любых потребностях заказчика. В нем нет условий применения таких способов. Это ограничивает конкуренцию и нарушает основные закупочныепринципы;
- Закон N 223-ФЗ не дает заказчику право проводить неконкурентные закупки по своему усмотрению. В положении о закупке следует устанавливать ограничения для применения таких процедур.
Апелляция также напомнила, что для закупки у едпоставщика нужны объективные причины, например низкоконкурентный рынок или срочность закупки. Сходную позицию поддерживают, в частности, ВС РФ, АС Западно-Сибирского округа.
Документ: Постановление 8-го ААС от 26.01.2023 по делу N А70-18212/2022
4. СУДЫ: ГОСЗАКАЗЧИК НЕ МОЖЕТ ПРОИЗВОЛЬНО ПРИМЕНЯТЬ ПРЕДЕЛЬНЫЕ ЗНАЧЕНИЯ ПОКАЗАТЕЛЕЙ ДЛЯ ОЦЕНКИ ОПЫТА
Контролерам пожаловались на незаконный порядок оценки опыта. Для показателя "Общая цена исполненных договоров" установили предельное максимальное значение характеристики объекта закупки в размере 50% НМЦК. По мнению заявителя, участников с опытом работ на большую сумму приравняли к менее опытным лицам.
ФАС посчитала порядок оценки необъективным. Три инстанции с ней согласились:
- Положение об оценке позволяет устанавливать предельные максимальные или минимальные значения для количественных показателей при необходимости. Заказчик не пояснил, для чего ему потребовалось использовать такое предельное значение. Сопоставимым был опыт исполнения контракта с ценой, равной НМЦК;
- все участники с контрактами, которые имеют цену 50% НМЦК и выше, получат по этому показателю по 100 баллов. Но их опыт сильно отличается, оценка не может быть одинаковой;
- спорный порядок оценки не выявляет лучшее предложение. Он ставит в равные условия участников с разными объемами выполненных работ. Чтобы победить в таких условиях, наиболее опытному участнику придется снижать цену.
В практике есть примеры, когда нарушением признавали и завышение предельного максимального значения показателя без обоснования. На это указывали, в частности, Дагестанское и Ивановское УФАС.
Отметим, в ряде случаев контролеры не находили нарушений, когда заказчики обосновывали определенное предельное значение показателя (например, приводили данные анализа рынка). К такому выводу приходили, в частности, Якутское и Санкт-Петербургское УФАС.
Документ: Постановление АС Московского округа от 24.01.2023 по делу N А40-81956/22-147-611
5. ПОСТАВКУ ТОВАРА ОСТАНОВИЛИ ИЗ-ЗА САНКЦИЙ — СУД НЕ ДАЛ РАСТОРГНУТЬ ДОГОВОР ПО ЗАКОНУ N 223-ФЗ
Поставщик предложил расторгнуть договор по соглашению сторон и вернуть обеспечение его исполнения: производитель импортной продукции сообщил о приостановке отгрузок товара из-за санкций. Региональная ТПП письмом подтвердила, что это обстоятельство влияет на возможность исполнить договор.
Заказчик не согласился с расторжением, поскольку спорный товар важен для реализации региональной программы. Он отказался и от предложения изменить цену, порядок оплаты и срок поставки.
Контрагент пытался расторгнуть договор и вернуть обеспечение в суде, но тот ему отказал:
- в техзадании из документации нет модели товара конкретного производителя. Ее предложил сам поставщик при проведении закупки. Ему следовало оценить риски неисполнения обязательств;
- попытки исполнить договор не предпринимали, его сразу хотели расторгнуть или изменить. Из переписки сторон не следует, что заказчику предлагали альтернативный товар. Это сделали лишь в суде;
- намерение закупить товар у производителя не доказали. Договор, переписку с ним или иные подтверждающие документы не представили;
- нужный товар могли закупить в том числе по параллельному импорту. То, что продукция уникальна и ее не было на российском рынке в период заключения и исполнения договора, не доказали;
- по условиям договора подтвердить обстоятельства непреодолимой силы мог, например, сертификат или свидетельство региональной ТПП, а не письмо от этой организации. Из него не следует, что спорный товар нельзя поставить. Форс-мажор не доказали, порядок его подтверждения нарушили;
- ограничение на поставку товаров в РФ из ряда стран не относится к существенному изменению обстоятельств, поскольку не отвечает признакам чрезвычайности. Запреты на импорт вводили и раньше. Санкции против РФ — общеизвестный факт. То, что против контрагента ввели персональные санкции не доказали. Ему следовало осознавать риски в связи с приобретением товара у импортного производителя в текущей внешнеэкономической ситуации.
Документ: Решение АС Республики Бурятия от 26.01.2023 по делу N А10-4385/2022
6. КАССАЦИЯ ПОДТВЕРДИЛА: НАЦРЕЖИМ НУЖЕН И ПРИ ГОСЗАКУПКАХ НА ИЗГОТОВЛЕНИЕ ТОВАРА ПОД ЗАКАЗ
Участник пожаловался, что в закупке на обеспечение инвалидов протезно-ортопедическими изделиями не установили ограничения допуска иностранных промтоваров.
Заказчик посчитал, что нацрежим не нужен. Он приобретал продукцию индивидуального, а не промышленного производства. Проект контракта предусматривал не поставку товара, а услуги по его изготовлению.
Контролеры заказчика не поддержали. Кассация с ними согласилась:
- цель закупки — поставка товара. Заказчик не предъявлял требований к услугам по замерам, производству и передаче изделий инвалидам. Коды ОКПД2 и КТРУ выбрали только для товара. Объем работ исчисляли в штуках. Гарантийный срок установили только на продукцию;
- описание объекта закупки содержало характеристики товара. Участники должны были среди прочего указывать их в заявках;
- в реестре отечественной промпродукции есть сведения как минимум о 2 производителях таких изделий.
К сходным выводам приходило, в частности, Удмуртское УФАС. Недавно позицию поддержал и АС Поволжского округа. Отметим, в практике есть и другое мнение.
Документ: Постановление АС Северо-Западного округа от 26.01.2023 по делу N А56-44610/2022
7. УФАС НАПОМНИЛО: ГОСЗАКАЗЧИКАМ НЕ СЛЕДУЕТ УСТАНАВЛИВАТЬ 2 ТРЕБОВАНИЯ ОБ ОТСУТСТВИИ УЧАСТНИКОВ В РНП
Контролерам пожаловались, что в извещении среди прочего установили 2 требования об отсутствии участников в РНП: по общей и специальной нормам.
Заказчик возразил: Закон N 44-ФЗ этого не запрещает.
УФАС с ним не согласилось. Положения спецнормы включают в извещение, только если заказчик не установил общее требование об отсутствии участников в РНП.
Ранее на это указывал Минфин. Подобные нарушения недавно отмечали, в частности, Ставропольское и Нижегородское УФАС. Отметим, в практике есть и другое мнение.
Документ: Решение Псковского УФАС России от 24.01.2023 по делу N 060/06/31-18/2023
8. В ЗАЯВКЕ ДЛЯ УЧАСТИЯ В ЗАКУПКЕ ВАРИАТИВНОСТЬ НЕДОПУСТИМА
Лечебное учреждение объявило закупку на поставку нитриловых перчаток. Индивидуальный предприниматель обратился с жалобой в Московское УФАС России на отклонение его заявки.
В силу действующего законодательства, заявка потенциального поставщика должна содержать, в том числе, информацию о наличии у предлагаемого им товара регистрационного удостоверения - документа, подтверждающего факт законного обращения медицинского изделия на территории Российской Федерации.
В ходе рассмотрения заявки комиссия Заказчика обнаружила, что индивидуальным предпринимателем приложено несколько различных регистрационных удостоверений, в связи с чем Заказчик не смог определить какой из зарегистрированных товаров в итоге предлагается к поставке предпринимателем.
Как утверждал Заявитель, заявка была оформлена указанным образом, чтобы в последующем самостоятельно выбрать, какие перчатки он будет поставлять Заказчику в ходе исполнения контракта.
В рамках рассмотрения жалобы Московское УФАС России отметило, что по Закону о контрактной системе участник обязан представить в заявке документ, подтверждающий соответствие поставляемого товара требованиям законодательства РФ. Однако, в данном случае Заявитель отрицал, что участником будут поставлены товары по абсолютно всем представленным регистрационным удостоверениям.
Таким образом, Заявитель создал себе условия, при которых имеется возможность в ходе исполнения контракта произвольно выбрать товары, на которые выданы регистрационные удостоверения, что привело бы к необоснованному преимуществу данного участника закупки перед другими участниками.
Контрольный орган вынес решение о необоснованности жалобы и об отсутствии в действиях комиссии Заказчика нарушений при отклонении заявки участника.
Данное решение поддержал апелляционный суд, отказавший в удовлетворении исковых требований Заявителя при оспаривании решения УФАС.
Источник: МОСКОВСКОЕ УФАС РОССИИ
Документ: Постановление 9 ААС от 23.01.2023 № 09АП-76886/2022 по делу А40-112966/22
9. ПОСТАВЩИКАМ ИЗ СТРАН ЕАЭС РАЗРЕШАТ ОБМЕНИВАТЬСЯ ДОКУМЕНТАМИ С ГОСЗАКАЗЧИКАМИ РФ БЕЗ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ ЕИС
Поставщикам из стран ЕАЭС временно разрешат обмениваться документами с госзаказчиками РФ в ходе исполнения контрактов без использования Единой информационной системы (ЕИС) в сфере закупок, следует из проекта поправок к закону "О контрактной системе" (44-ФЗ), опубликованного на портале проектов нормативных правовых актов.
Сама поправка предусматривает, что иностранные поставщики, не имеющие усиленной квалифицированной электронной подписи (она необходима для работы в ЕИС), полученной в аккредитованном удостоверяющем центре, смогут обмениваться с заказчиками документами без использования ЕИС. Речь идет о составлении, подписании и направлении документов о приемке, мотивированного отказа от подписания документа о приемке, соглашения об изменении условий контракта, соглашения о расторжении контракта и т.п.
Эту же норму предполагается распространить на подачу иностранными поставщиками жалоб.
Необходимость такой поправки Минфин, подготовивший этот законопроект, объясняет тем, что юридически значимый электронный документооборот между заказчиком и поставщиком осуществляется только в ЕИС и с использованием усиленных квалифицированных ЭЦП. При этом для иностранных участников закупок предусмотрено право использовать электронные подписи, созданные в соответствии с нормами права иностранного государства и которые при этом признаны в РФ. В то же время сейчас взаимное признание в отношении усиленных квалифицированных ЭЦП не обеспечивается.
"Соответствующее признание в государствах-членах Евразийского экономического союза во исполнение вышеуказанного плана мероприятий (взаимное признание усиленных квалифицированных ЭЦП) запланировано к концу 2025 года, - говорится в пояснительной записке к этому законопроекту. - В этой связи законопроект предусматривает установление в 44-ФЗ переходного положения, согласно которому до завершения такого признания в отношении соответствующего государства обмен документами между сторонами контракта, заключенного с участником закупки, местом регистрации которого является указанное государство, при исполнении контракта осуществляется без использования ЕИС".
В 2019-2021 годах были приняты пакеты оптимизационных поправок к 44-ФЗ, направленные на упрощение и автоматизацию закупочных процессов, в том числе на перевод всех закупок в электронную форму, организацию юридически значимого электронного документооборота с использованием ЕИС и т.п.
Читать первоисточник: ИНТЕРФАКС-ПРОЗАКУПКИ (02.02.2023)
https://xn--80aahqcqybgko.xn--p1ai/141/96/40070/40077/77467.html
10. КОНСУЛЬТАЦИИ, СТАТЬИ
11. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Требование: О признании недействительными электронных аукционов на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, обязании осуществить возврат денежных средств.
Обстоятельства: Общество ссылается на невозможность признания его участником аукционов, так как участниками общества не подписан протокол общего собрания об одобрении крупной сделки.
Решение: Дело направлено на новое рассмотрение, поскольку заявленные по настоящему делу требования, по существу, направлены на аннулирование результатов аукционов с целью возврата уплаченного задатка, в связи с чем выводы судов о наличии оснований для удовлетворения иска являются неправомерными.
Определение Верховного Суда РФ от 01.02.2023 N 305-ЭС22-27021 по делу N А40-121951/2018
Требование: О пересмотре в кассационном порядке судебных актов по делу о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника.
Решение: В передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ отказано, так как, разрешая спор, суды первой и апелляционной инстанций оценили представленные доказательства и, руководствуясь статьями 330, 405 Гражданского кодекса РФ, статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", исходили из отсутствия оснований для начисления неустойки.
12. СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА
Требование: О расторжении контракта на выполнение составной части опытно-конструкторской работы, взыскании долга и неустойки.
Обстоятельства: Исполнитель указывает на наличие у заказчика задолженности по оплате надлежащим образом выполненных и принятых по контракту работ.
Решение: Требование удовлетворено частично, поскольку оплата работ по оборонному заказу производится в соответствии с условиями государственного контракта, оплате подлежат только затраты, признанные государственным заказчиком обоснованными и документально подтвержденными. Однако размер неустойки определен с учетом действия моратория на начисление штрафных санкций, установленного Постановлением Правительства РФ от 28.03.2022 N 497.
Требование: О привлечении общества к ответственности по статье 14.49 КоАП РФ за нарушение поставщиком по государственному оборонному заказу обязательных требований в отношении оборонной продукции, поставляемой по государственному оборонному заказу.
Решение: Требование удовлетворено, поскольку в действиях общества имеется состав вмененного ему административного правонарушения.
Требование: О расторжении договора банковского счета и об обязании закрыть счет, перечислив остаток денежных средств.
Обстоятельства: Банк отказал клиенту, признанному банкротом, в закрытии счета, открытого в рамках государственного оборонного заказа, и в перечислении остатка средств.
Решение: Требование удовлетворено в части обязания перечислить средства, которые поступили на спорный счет ошибочно; уведомление от государственного заказчика об исполнении государственного контракта в адрес банка не поступало, в связи с чем оснований для расторжения договора и закрытия счета не имелось.
Решение Московского городского суда от 21.09.2022 по делу N 7-14068/2022
Категория спора: Привлечение к административной ответственности.
Требования: Об отмене постановления о привлечении к ответственности по ч. 1 ст. 14.55 КоАП РФ за нарушение условий госконтракта по оборонному заказу.
Решение: Удовлетворено.
13. ФОРМЫ ДОКУМЕНТОВ